En quelques jours à peine, le Parlement a adopté deux textes d'une importance considérable : la loi du 23 mars 2020 et la loi organique du 30 mars 2020 (dont la promulgation a été retardée par la saisine du Conseil constitutionnel) "d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19". Le tempo législatif rappelle celui ayant conduit, en novembre 2015, à la prorogation et au renforcement de l'état d'urgence. Le mimétisme ne s'arrête malheureusement pas là. Les deux textes se ressemblent à s'y méprendre bien que le contexte ne soit pas le même. Lutte antiterroriste d'un côté, urgence sanitaire de l'autre. C'est à croire que, désormais, tout évènement sert de prétexte pour réformer à la hâte.
Le thème de "l'état d'urgence permanent" est commenté par toutes et tous. Dénoncé par certains, justifié et même encouragé par d'autres, il clive partout où il est débattu. Le 23 mars dernier, le philosophe italien Giorgio Agamben s'émouvait de sa normalisation. Force est de constater que nous nous y sommes habitués et qu'aujourd'hui sa grammaire ne surprend plus grand monde. L'idée n'est bien sûr pas de minimiser la crise que nous traversons (d'une nature et d'une ampleur inédites) mais de poser les bonnes questions : l'urgence commande-t-elle de prendre des mesures dont les conséquences à long terme ne peuvent pas toutes se mesurer ? Plutôt que mal faire, n'est-il pas possible d'utiliser ce qui existe déjà ? Enfin et surtout, ne faut-il pas user des moyens temporaires pour répondre à une situation temporaire ? Nous connaissons déjà les réponses à ces trois questions. Mais pour aussi rhétoriques qu'elles puissent être, il est important de donner des éléments d'explication.
Dans des circonstances particulières où l'urgence est de mise, les pouvoirs publics sont contraints à l'efficacité. Pressés d'agir, ils doivent pouvoir déroger, pour un temps limité, à certaines contraintes habituelles. Mais cela n'a rien de nouveau. Notre droit a déjà eu à répondre à des situations exceptionnelles ou des évènements graves. Et pour ce faire, il a élaboré des moyens efficaces.
Le premier est jurisprudentiel. Pendant la Première Guerre mondiale, le juge administratif a forgé la théorie des "circonstances exceptionnelles". Elle permet de déroger temporairement au principe de légalité par l'octroi à l'exécutif de pouvoirs exceptionnels sous le contrôle du juge administratif. Elle lui permet donc d'agir efficacement sans créer un nouvel état d'urgence pérenne. En 1983, le juge administratif a étendu la théorie des "circonstances exceptionnelles" aux catastrophes naturelles. Il était donc probable qu'il suive la même logique sans qu'il faille se demander si la rhétorique martiale employée par Emmanuel Macron depuis le début de la crise justifiait à elle seule qu'on puisse y recourir.
Autorisation de mesures proportionnées
Le second est législatif. Le droit français envisageait l'hypothèse d'une épidémie bien avant la réforme introduite par la loi du 23 mars 2020. L'article L3131-1 du code de la santé publique autorise le ministre de la santé "en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie" à prendre des mesures proportionnées au risque encouru. Elles peuvent être complétées par les pouvoirs de police administrative générale et spéciale qui appartiennent à l'exécutif et aux représentants de l'État territorialement compétent - ils peuvent prendre des mesures plus restrictives localement. Le cas des "maladies épidémiques ou contagieuses" est mentionné au cinquième alinéa de l'article L2212-2 du Code général des collectivités territoriales, preuve supplémentaire, s'il en faut, que notre droit était prêt. Il aurait donc "suffi" d'utiliser ce qui existait déjà en améliorant, au besoin, certaines dispositions pour les adapter à la crise actuelle.
Il faut ensuite dire quelques mots de la garantie juridictionnelle, c'est-à-dire des mécanismes de contrôle à disposition du juge sans lesquels il n'y a pas d'État de droit. Pour des textes d'une telle importance, il est indispensable que le Conseil constitutionnel soit saisi. Pourtant, et c'est pour partie légitime, un consensus s'est fait entre l'exécutif, l'Assemblée nationale et le Sénat pour qu'il ne le soit pas a priori, c'est-à-dire en amont de la promulgation du texte. Ne reste que la saisine a posteriori. Malheureusement, la loi organique du 30 mars 2020 a suspendu tous les recours jusqu'au 30 juin prochain. Le Conseil constitutionnel a été saisi automatiquement - il l'est toujours pour les lois organiques - mais a considéré, dans une décision dont la brièveté et les motifs interrogent, que la loi organique ne "remet[ait] pas en cause l'exercice de ce recours ni n'interdi[sai]t qu'il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période" [Cons. constit., décision n°2020-799 DC du 26 mars 2020, §5].
Il existe, bien sûr, des mécanismes de contrôle a posteriori, mais ils sont loin d'être satisfaisants. C'est d'abord le cas du juge administratif qui peut être saisi en référé (liberté ou suspension). Le code de la santé publique place l'état d'urgence sanitaire sous son contrôle. Néanmoins, les échecs essuyés par tous ceux qui l'ont saisi ces dernières semaines et pour des demandes très différentes (syndicat de la Magistrature, Ligue des droits de l'homme, Observatoire international des prisons, association des avocats pénalistes, union des jeunes avocats, "Droit au logement", collectif interhôpitaux etc.) témoignent bien de la légèreté du contrôle qu'il exerce sur la prise décision publique
Ressorts subliminaux
Le second mécanisme est la commission d'enquête parlementaire prévue à l'article 51-2 de la Constitution. Elle permettrait, certes, de faire la lumière sur d'éventuels manquements. Certains groupes parlementaires (toutes tendances politiques confondues) n'ont d'ailleurs pas caché leur intention d'y recourir à l'issue de la crise. Mais il lui faudrait plusieurs mois voire plusieurs années pour rendre son rapport. Dans l'immédiat, on ne voit donc pas bien à quoi elle pourrait servir.
Les mécanismes de contrôle sont d'autant plus importants dans un contexte de prorogation de l'état d'urgence sanitaire. L'avant-projet prévoit mesures particulièrement liberticides dont on peut douter de la constitutionnalité. L'article 2 permet au préfet de contraindre à l'isolement une personne testée positive au Covid-19 qui s'y refuserait. Difficile de ne pas faire le parallèle avec les assignations à résidence prononcées dans le cadre d'affaires antiterroristes.
A l'époque, cela avait été rendu possible par l'habile tour de passe-passe du Conseil constitutionnel dans une affaire où se posaient des problèmes de compétence entre le juge judiciaire et le juge administratif. Il avait considéré qu'une assignation à raison de douze heures par jour n'était que "restrictive de liberté" et demeurait soumise au contrôle a posteriori du juge administratif. Au-delà, elle deviendrait "privative de liberté" et redonnerait compétence a priori au juge judiciaire. Que dire, donc, d'un isolement à domicile vingt-quatre heures sur vingt-quatre et sept jour sur sept ?
Tout cela doit nous faire réfléchir à cette frénésie compulsive qui accompagne chaque crise. Dans le contexte actuel, le recours à la loi interroge. La constitutionnaliste Anne Levade l'explique par des "ressorts plus subliminaux". La gravité de la situation serait telle qu'on ne pourrait légitimement se passer du législateur. Ce serait en plus un moyen de lui redonner voix après des mois houleux durant lesquels le chef de l'État a réaffirmé son souhait de réviser la Constitution pour accélérer la procédure législative et limiter son droit d'amendement.
Mais il est important de ne pas s'en tenir à l'apparente utilité d'une loi destinée à répondre à l'urgence. Lorsque des moyens suffisants existent, pourquoi ne pas en faire usage ? Le professeur Anne Levade rappelle justement que dans ce contexte comme dans d'autres, "le mieux est l'ennemi du bien". Ailleurs - en Allemagne, en Espagne, en Grande-Bretagne, etc.- les gouvernements agissent différemment. Nous aurions tort de ne pas y prêter attention car chez nous l'État de droit aussi est l'un des grands perdants de la crise.
Écrire commentaire